A polêmica Lei Federal nº 12.403/11

Tem-se feito severas críticas à Lei nº 12.403/11, que alterou o Código de Processo Penal e estabeleceu medidas cautelares alternativas à prisão preventiva. A lei entrou em vigor na data de hoje, mas seu teor ainda renderá grandes discussões.

Para a maioria dos críticos, operadores do Direito ou cidadãos leigos, a alteração aprovada contribui para a impunidade e favorece a violência.

Então, para conhecimento e discussão, trago aos leitores do blog, com exclusividade na web, o artigo produzido por Daniel Sá Fortes Régis, Delegado de Polícia Civil da Comarca de Caçador-SC:

Lei nº 12.403/11 – Uma Análise Construtiva

Com o intuito de discutir as importantes alterações trazidas pela novel legislação, passamos a analisar e a proceder, de forma construtiva, a críticas sobre a chamada “Nova Lei de Prisão”. Ao final, apresentamos um quadro comparativo para uma melhor visualização e entendimento das mudanças.

Não temos neste Estudo a pretensão de exaurir a matéria e os aspectos atinentes à nova Lei, mas tão-somente contribuir ao debate acadêmico e às práticas que em breve passaremos todos nós, operadores do Direito, a aplicar tanto nos procedimentos administrativos inquisitoriais (Inquéritos e APFs) quanto nos judiciais.

Do Título IX do CPP

Não bastasse a modernização do arcabouço legal – e aqui dizemos “modernização” no sentido de incremento, melhoramento e adequação aos preceitos constitucionais defendidos atualmente pelo Pretório Excelso –, observa-se que a alteração do Código de Processo Penal, datado de 1.941, se inicia pela própria nomenclatura do Título IX: “DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”.

O legislador já diz ao que veio de pronto! E nós, agora intérpretes e aplicadores da Lei, passamos a vislumbrar a dita “modernização” nos artigos e parágrafos que se seguem.

Antes de tudo, é preciso relembrar o quão importante e histórica tem sido nos últimos anos a atuação do Supremo Tribunal Federal na interpretação conforme a Carta Magna das leis penais e processuais penais vigentes no país.

Em várias oportunidades criticado de forma veemente por operadores das mais distintas áreas do Direito (incluo-me nesta vasta lista!), o Tribunal maior e guardião da Constituição merece nosso reconhecimento, respeito e admiração por todas as vezes em que optou pela segurança jurídica e proteção aos direitos e princípios fundamentais em detrimento do clamor popular por condenações e interpretações pro societatis.

Não é fácil manter-se eqüidistante da “voz das ruas” quando se julga matérias e processos que ditarão regras de comportamento para toda a nação. Ao contrário, penso que somente com muita consciência republicana e experiência – de vida e do mundo jurídico – é que se pode tomar posições sensatas e centradas quando todos ao redor exigem uma resposta principiologicamente inconstitucional.

Explico.

Quando todos – inclusive e principalmente nós do lado de cá da persecução, na acusação – aplaudiram legislações que impediam a concessão de liberdade provisória aos meros indiciados/acusados, o STF, na contramão, entendeu que se tratavam de normas inconstitucionais.

Com estas decisões em sede de controle concentrado e difuso, lá se iam os preceitos contidos em leis como a nº10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), ou a própria redação inicial da Lei nº8.072/90 (Crimes Hediondos), e mais recentemente a nº11.343/06 (Lei de Drogas), todos exemplos de ditames levados à apreciação do Supremo e que, percebe-se hoje, eram mesmo inconstitucionais no que tange à vedação de liberdade provisória.

Na prática, percebe-se que o fato típico em si não pode, por si só, ser motivo suficiente para impedir que o acusado/indiciado/réu responda em liberdade pelo delito cometido. Há que estar presentes as condições autorizadoras da segregação cautelar, sob pena de quebra de princípios fundamentais do cidadão tão caros ao exercício pleno de um Estado democrático de Direito. A democracia e a vigência de direitos conquistados a tão duras batalhas valem este sacrifício!

Assim, apenas para ficarmos com estes exemplos, vemos que a decisão do Pretório Excelso foi a mais acertada, a mais centrada, a mais constitucionalmente cabível e, por que não dizer, a mais justa a ser tomada, ainda que contra tudo e contra todos que naquele momento eram pela vigência daquelas redações – e mais uma vez me incluo no rol dos que clamavam em contrário, dentre aqueles que, tão-somente pelo fato de se tratar de um estuprador, de um latrocida ou de um homicida cruel, o indivíduo já merecia permanecer preso durante a persecução penal.

 Explicado o nosso norte, verificamos que a nova Lei nº12.403/11 traz em seu bojo os princípios e interpretações tão bem destacados pelo STF.

Princípios como o da não-culpabilidade (ou da presunção de inocência), da vigência e cabimento da liberdade provisória (sempre que ausentes os requisitos da prisão preventiva), da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, do Direito Penal mínimo e da humanização das penas, para citar alguns, encontram-se, a nosso ver, cristalinos na redação da nova Norma aqui em análise.

Como dissemos no começo deste Ensaio, não temos a intenção primária de contestar ou apontar os erros da Lei ou os equívocos do legislador, mas sim a reta finalidade de construir uma visão positiva da modificação legislativa, buscando seus fundamentos acertados e suas melhoras práticas para o dia a dia do operador.

Em assim sendo, enxergamos os pontos abaixo relacionados como incrementos legislativos.

Das Medidas Cautelares

Superada a constatação de que a prisão é a exceção e a liberdade é a regra – segundo, repetimos, a visão mais acertada e convicta do Supremo – notamos que o legislador foi extremamente feliz em oferecer ao Juiz a possibilidade, já prevista na Lei nº11.340/06 (Maria da Penha), de proceder a medidas cautelares outras – que não a prisão – para possibilitar o resguardo da vítima e a aplicabilidade concreta da Norma.

Mais uma vez, explico.

Não se trata aqui de um discurso meramente acadêmico e utópico, mas de uma constatação que faço, humildemente, por exercer função diretamente ligada à persecução criminal em sua fase mais aguda: a da investigação e abordagem da vítima e do autor logo após o cometimento do delito.

Ora, se não é passível ao Magistrado conceder um pedido de prisão preventiva requerido pela Autoridade Policial, mesmo que com parecer favorável do Ministério Público, pela ausência de requisitos que preencham as condições contidas no Art. 312 do CPP, o fato de, a partir de agora, ser possível a tomada de uma série de medidas que impeçam a aproximação do autor em relação à vítima ou mesmo que proíbam o criminoso de freqüentar determinados lugares, que determinem seu recolhimento domiciliar, que suspendam o exercício de suas funções públicas ou mesmo que pesem em seu “bolso” (como no caso de altíssimas fianças), tudo isso ainda durante a instrução do inquérito ou do processo, nos faz refletir, novamente, sobre a luta diária do exercício do Direito Penal.

E, nesta reflexão, partindo da premissa contida no primeiro parágrafo deste subtítulo – a prisão é a exceção – há que se vislumbrar um ganho substancial ao operador e uma ampliação ao Juiz no que tange às possibilidades, concretas, frise-se, de influenciar o ânimo do autor do delito e, da mesma forma real, resguardar a vítima.

Para aqueles que ainda permanecem céticos em relação à nova Lei e preferem o encarceramento às medidas restritivas, é bom lembrar que a Norma, sob a ótica penalista, ofereceu ao Estado uma novíssima possibilidade de constrição da liberdade, contida na redação do até então inexistente parágrafo único do Art. 312 do CPP:

“Art. 312. ...

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”. (grifo nosso)

Sob um ângulo mais garantista, o que a norma adjetiva permite agora ao Magistrado é a adequação da medida cautelar – necessária, mas não restritiva de liberdade – ao caso concreto. O que se entrevê, em nossa opinião, é uma ampliação dos poderes de cautela do Juiz, no curso da instrução, que antes não havia, senão após a sentença condenatória.

Ora, para a vítima, uma vez concretizada a sua segurança e assegurado ao Estado o poder de agir justificada e fundamentadamente com mais rigor em caso de descumprimento de medida restritiva, não há que se falar em retrocesso da Norma penal, mas sim em avanço legal e até constitucional.

Do ponto de vista da vítima, a chamada “medida cautelar restritiva” do autor nada mais é do que a “medida protetiva” daquele que é paciente do delito. Para o leigo-vítima, não importa se o seu algoz está preso ou solto, contanto que permaneça longe de si e dos seus, debaixo dos olhos atentos daqueles que devem zelar pelo cumprimento daquelas medidas – como regra os agentes policiais e o próprio Ministério Público.

Do Novo Papel da Autoridade Policial no APF

Outro aspecto que nos parece extremamente importante – agora no que tange ao exercício da atribuição legal da Autoridade Policial – está contido na nova redação do Art. 310, inciso II, do CPP:

“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – ...

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do Art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.”

Segundo o dispositivo, no prazo legal de 24 horas, quando receber para conhecimento e apreciação o APF, deverá o Magistrado prontamente observar se estão presentes ou não os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Em caso negativo, deverá (ou poderá) estabelecer medidas cautelares garantidoras do próprio juízo e também da vítima, na mesma decisão que conceder a liberdade provisória.

Trata-se de uma alteração significativa e muito prática. Concede-se a liberdade provisória porque direito do autor, mas se estabelece, de pronto, regras que este mesmo autor deve cumprir, inclusive em relação à vítima, sob pena, agora sim, de ver-se recolhido ao cárcere por descumprimento de decisão judicial. Ao nosso sentir, houve aqui uma melhora expressiva.

Como exemplo, vejamos a regra vigente até então: o indivíduo é preso por furto e assim permanece quando da homologação judicial do flagrante. O advogado constituído ou defensoria pública ajuízam pedido de liberdade provisória sustentado na primariedade do réu – muito embora por vezes o mesmo indivíduo já responda por vários outros delitos, que ainda não tiveram trânsito em julgado –, ou ainda pelo fato de que sua eventual condenação não acarretará, em tese, início de cumprimento de pena em regime fechado. Se após condenado, não restará encarcerado, não haveria motivos para mantê-lo preso antes mesmo do fim do processo. Esta é a regra!

Pois bem. A partir da vigência da Lei nº12.403/11, o Juiz, fundamentadamente, poderá/deverá conceder a liberdade provisória no recebimento do APF – o que seria feito em pouco tempo de uma forma ou de outra, como se viu acima – e já estabelecer o teor das medidas que cautelarmente devem ser cumpridas pelo indiciado/acusado. Pergunto: como ficará o argumento da defesa se estas regras forem descumpridas e o Magistrado então, também fundamentadamente e agora estribado na Lei, determinar o recolhimento do réu de forma preventiva? Resposta: frágil e difícil, penso eu ao me colocar no lugar do defensor!

Nesta linha, entendemos que a Autoridade Policial, ao relatar o Auto de Prisão em Flagrante, presidindo aquele procedimento de cognição sumária, pode e deve oferecer ao Julgador as informações e argumentos que sustentarão, eventualmente, tanto a necessidade da decretação da prisão preventiva, quanto os moldes das medidas cautelares que possibilitarão ao Estado assegurar tanto a instrução, quanto a aplicação da lei penal ou ainda a própria segurança da vítima e de seus familiares.

O nosso papel – e aqui assumo a minha parcela de responsabilidade como Delegado de Polícia – é o de prover, de instruir, de instrumentalizar o APF de maneira a oferecer ao Juiz um conhecimento ao menos consubstanciado do caso real, do fato típico em apreciação e das circunstâncias específicas que envolvem o autor e mesmo a vítima.

A Lei, novamente em uma análise construtiva, nos parece ter aprimorado os mecanismos de cognição e decisão estatais.

Prisão Preventiva e Fiança em Face do Quantum da Pena

São as redações dos Arts. 313, I e 322 do CPP:

“Art. 313. Nos termos do Art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

...

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos”.

Pode-se criticar o legislador sob vários aspectos, menos, neste caso, pela incoerência!

O que se observa é que a legislação se adequou à realidade de 99% dos casos apreciados pelo Judiciário. É certo que um autor de furto simples, como regra, não deverá permanecer segregado por mais que o prazo de relatório do APF: 10 dias.

Nesta situação, analisando-se a Norma codificada, que deve ser aplicada a um grande número de casos repetitivos, é inteligível a ratio legis. Poderá o operador, e principalmente a Autoridade Policial no primeiro momento, analisando o caso concreto, estabelecer a fiança cabível e “penalizar” (se é que podemos classificar a fiança como “pena”) imediatamente o autor para que possa permanecer em liberdade. Da mesma forma, a nova Lei torna líquida e certa a decisão que seria absolutamente previsível na atual prática judiciária – a soltura do preso em flagrante caso o delito não comporte, em abstrato, pena máxima superior a 04 (quatro) anos.

Sob o enfoque já vigente em nossa atividade, a única alteração – e entendemos que benéfica – é a possibilidade do arbitramento de fiança pela Autoridade Policial em crimes apenados com até 04 (quatro) anos de prisão, seja de reclusão ou detenção.

É preciso que se aborde, no entanto, que em nenhum momento, segundo nossa visão, fica instituída a obrigatoriedade do Delegado de Polícia em determinar a liberdade sob fiança. Não foi alterada, em qualquer aspecto, a redação constante do Art. 324, IV, do mesmo Código, que resguarda a discricionariedade do operador em negar o benefício, caso estejam presentes os requisitos da prisão preventiva:

“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

...

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva”.

A nosso sentir, mais uma vez optou o legislador por confiar ao operador jurídico a aplicabilidade da Lei ao caso concreto, sem amarras ou regras preestabelecidas, senão aquelas constantes dos próprios Princípios constitucionais que sustentam o Estado de direito.

Alguns Pontos Controversos

A análise prévia deste Ensaio por alguns colegas trouxe elementos práticos que certamente acarretarão ainda muita discussão sobre o tema.

Dentre estas alterações trazidas pela Lei nº12.403/11, estão estes que passamos a destacar, apontando, sob a nossa ótica – e mais uma vez no intuito de promover o debate, sem a intenção de exaurir a crítica ou consolidar a matéria –, as soluções jurídicas e exeqüíveis pela prática forense:

1. Levantada pela Delegada Lívia Marques da Motta (PC-SC), a dúvida é muito pertinente e diz respeito ao prazo das medidas cautelares a serem estabelecidas pelo Magistrado – diversas da prisão – e que promoverão, certamente, algumas restrições ao autor/investigado.

Tive um professor de Direito Penal na Universidade Federal de Santa Catarina que dizia: “Meus caros, na definição do delito perpetrado pelo autor, em caso de dúvida, busquem sempre o elemento subjetivo: o que quis fazer o criminoso? Qual o dolo da conduta?”

Pois bem! Nesta linha, penso que o “elemento subjetivo”, neste caso, a razão de existir da nova lei, é aprimorar os mecanismos de proteção à persecução penal em todos os seus aspectos. Se assim o é, e para isso busca precipuamente evitar o encarceramento do indiciado/réu antes do trânsito em julgado, há esta mesma Lei que oferecer ao Estado/Juiz a possibilidade de, efetivamente, promover esta proteção.

Tudo isto para afirmar, segundo entendemos, que o prazo para as medidas cautelares deve ser aquele que assegura ao Estado a completa instrução do feito ou mesmo a segurança da vítima e das testemunhas, até a condenação ou trânsito em julgado da ação penal condenatória – conquanto que presente o binômio “necessidade e adequação”.

Se o indiciado/réu não deve, como regra, permanecer recolhido de forma preventiva antes da pena em concreto, também não é razoável – ou proporcional, como quer a Lei – que este mesmo autor possa, até o final do trâmite processual, caso permaneça o risco concreto de interferência no procedimento ou no ânimo de vítimas e testemunhas, eximir-se das medidas cautelares previstas na Lei com este fim. Devem, assim, permanecer vigentes e aplicáveis durante todo o rito e até que possam ser, ao final, substituídas pela pena in concreto.

2. Tendo em vista a ampliação das atribuições da Autoridade Policial no que tange à fixação de fiança – que passam a comportar os delitos punidos com penas de até 04 anos de prisão –, como ficam os critérios de arbitramento, ante a amplitude do quantum previsto em Lei que vai de 1 a 100 salários mínimos?

Neste aspecto entendemos que pouco se alterou, ainda que o legislador tenha optado por incrementar a responsabilidade inicial do Delegado sobre a fixação da fiança e a possibilidade de determinar a liberdade ao indiciado imediatamente após a condução e a lavratura do APF.

A redação do Art. 326 do CPP permanece inalterada, devendo a Autoridade Policial guiar-se pelas diretrizes ali constantes, assim como, e principalmente, pela análise do caso concreto e, mais do que isso, ter como norte que o montante recolhido a título de fiança servirá para, além do custeio do processo, também ao ressarcimento da vítima e eventualmente a seus familiares, o que deve ser apreciado diante da capacidade de pagamento do indiciado:

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. (grifo nosso)

3. Poderá a Autoridade Policial, no curso do procedimento inquisitorial ou mesmo durante a instrução processual, representar por prisão preventiva com fulcro no parágrafo único do Art. 312, do CPP, ainda que não apareça como parte legitimada no rol constante do parágrafo 4º, do Art. 282, do mesmo Diploma?

É a redação do Art. 282, §4º, da alteração do Código de Processo Penal, originada da Lei nº12.403/11:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

...

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a

prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Trata-se de ponto nevrálgico à atuação do Delegado de Polícia, já que será deste a incumbência de, na prática, receber mais comumente a notícia de que o indiciado/réu está descumprindo as medidas estabelecidas pelo Juízo.

Cremos que será diretamente nas Delegacias aonde a vítima, as testemunhas do crime e as denúncias apócrifas chegarão para informar que o agente do delito continua a freqüentar determinados lugares a que estava proibido, que permanece buscando a vítima ou as testemunhas, que está se ausentando do distrito da culpa ou que permanece fora do seu domicílio nos períodos noturnos ou dias de folga, para citar alguns exemplos.

Por tudo que se expôs até aqui neste Ensaio, é cristalino o intuito do legislador em oferecer ao operador do Direito todo o respaldo legal para aplicação, principalmente, do Princípio da Proporcionalidade nos procedimentos investigatórios e, ao final, ao processo penal.

Nesta direção, somos categóricos e absolutamente convictos em afirmar que poderá a Autoridade Policial, tomando ciência que o autor descumpre as medidas cautelares a que está submetido, representar ao Juiz competente pela segregação preventiva do indiciado/réu!

Outro não pode ser o entendimento, seja com sustentação no aclamado Princípio da Proporcionalidade – já que poderia fazê-lo o assistente de acusação e mesmo o querelante –, seja amparado na interpretação sistemática que se faz da redação do Art. 311, do CPP, instituída pela novel legislação:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Seguindo esta construção jurídica, observe-se que o artigo seguinte (Art. 312) é justamente aquele que prevê a segregação cautelar do indivíduo – a extrema ratio da última ratio, como ensinam alguns autores –uma vez presentes as condições aptas a sua decretação.

Ora! Se o parágrafo único do Art. 312, do CPP – igualmente trazido pela Lei nº12.403/11 – institui que a “a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (Art. 282, §4º)”, nos parece indiscutível o entendimento de que a Autoridade Policial é legitimada à representação nestes termos, já que por evidente o parágrafo se refere ao caput do mesmo artigo!

Sustentamos esta tese não apenas por seguirmos a linha da interpretação sistêmica da Norma, mas ainda por entendermos estar esta interpretação em maior harmonia com a razão de ser da nova legislação, claramente dando vazão aos direitos constitucionalmente previstos do indiciado/réu, mas também ampliando os poderes de cautela do Estado como um todo.

4. Não é possível a convolação do flagrante em prisão preventiva se o delito não comportar pena em abstrato superior a 04 anos?

Este é outro ponto que entendemos ainda obscuro, mas que deve, da mesma forma, seguir o caminho dos Princípios constitucionais que norteiam a novel legislação, sempre em consonância com a efetividade da persecução penal e a ratio da Lei.

Muito embora sustentada por alguns doutrinadores – aqueles que como nós ousam escrever e defender suas teses na esperança de um incremento no dia a dia de quem vive o Direito Penal –, não nos parece que o simples fato de se tratar de um delito de furto, por exemplo, apenado com 01 a 04 anos de reclusão, possa ser, por si só, motivo suficiente à liberdade “automática” do preso.

Sustento.

Não seria proporcional, razoável, não preencheria os ditames da Lei, se o Juiz estivesse limitado ao fato de, no caso concreto, muito embora preenchidos os requisitos da preventiva – e absolutamente necessária à efetividade do processo e à ordem pública, por exemplo – ver-se impedido de manter o réu preso tão-somente porque o crime não comporta pena em abstrato superior a 04 anos.

E seria o caso então de permitir que um indivíduo contumaz no furto de botijões de gás – como insiste o Prof. Luiz Flávio Gomes, mestre por quem nutrimos um enorme respeito e admiração, mas de quem, por vezes, ousamos humildemente discordar –, em uma comunidade pobre, onde aqueles botijões de gás muito representam para as vítimas, permaneça em sua ação perturbadora da ordem pública porque assim o prevê o Art. 313, I, do Código de Processo Penal?

Acreditamos que não! Aliás, frise-se, o Art. 310, II do mesmo CPP, não traz a previsão de preenchimento dos requisitos do Art. 313 para a conversão do flagrante em prisão preventiva:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

...

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. (grifo nosso)

Assim, entendemos que a equação para a decretação da preventiva, quando convertido o Auto de Prisão em Flagrante é:

APF + requisitos do Art. 312 + insuficiência das medidas cautelares = preventiva

Não há que se confundir, pensamos, o momento de apreciação do APF por parte do Juiz, com aquela sustentação que fará o Promotor de Justiça, o Delegado de Polícia e agora o querelante ou o assistente de acusação, quando do requerimento autônomo de prisão preventiva do indiciado/réu, instante em que deverá então o Magistrado apreciar também os requisitos constantes do Art. 313, do CPP.

Neste mesmo norte, importante frisar que a redação do Art. 44, do Código Penal, que institui penas restritivas de direitos em substituição a penas privativas de liberdade, não estabelece, de per si, um direito subjetivo do réu que comete delito apenado com até 04 anos de prisão. O que há, a nosso ver, é uma série de requisitos a serem preenchidos pelo acusado – constantes dos incisos I, II e III, do mesmo artigo – que dão a este a expectativa de ver sua pena substituída.

Em assim sendo, inteiramente factível ao Magistrado transformar o flagrante em prisão preventiva quando, no caso concreto, perceber que o réu não preenche a previsão constante do Art. 44, do CP, sendo provável, cabível e esperada a condenação a pena privativa de liberdade, ainda que menor que 04 anos.

Ademais, o inciso II, do Art. 313, do CPP, provém ao Juiz a alternativa, sempre presente, de decretação também autônoma da prisão preventiva se o indiciado/réu tiver condenação anterior por crime doloso com trânsito em julgado. Neste caso, desimportante – uma vez preenchidos os requisitos da prisão preventiva, constantes do Art. 312, do CPP –, a pena em abstrato a que estaria sujeito o autor reincidente.

5. Será o caso de intimação do réu/indiciado para que apresente defesa quando o Juiz receber o requerimento de medida cautelar, ainda que no âmbito do inquérito policial?

A redação do parágrafo 3º, do Art. 282, traz, ao que se constata, muito mais uma inadequação de ordem prática, do que um obstáculo ao procedimento em si.

Ocorre que, muito embora viva o legislador em uma bolha separada do resto do mundo, num verdadeiro país de faz-de-conta, a vida real ensina – e todos nós operadores bem o sabemos – que no âmbito penal a absoluta e irrestrita maioria das medidas cautelares demandam, necessitam, são evidentemente urgentes, o que fará desta regra – a intimação para o contraditório e a ampla defesa – tão-somente uma raríssima exceção.

Não haveria tempo hábil à instrução que fosse rápida o suficiente para evitar o acesso do acusado à vítima ou às testemunhas; que o impedisse de continuar freqüentando o ambiente a que está proibido; que sustasse a sua saída da Comarca; ou ainda que o tolhesse de permanecer delinqüindo se o seu recolhimento domiciliar demorar 03 meses para ser determinado!

Nesta seara, pedindo escusas pela ironia acima descrita quanto ao legislador, pensamos tratar-se de letra morta a possibilidade de um “contraditório prévio” e sui generis durante a instrução do Caderno Investigatório.

Do Pensamento Conclusivo

Muitos serão os críticos da nova Lei. Muitos talvez sejam os críticos deste despretensioso Ensaio, redigido, repita-se, sem pretensão de exaurir o tema. De uma maneira ou de outra, nunca devemos nos furtar às análises sérias e consubstanciadas das regras que conduzem nossas vidas.

Procuramos ser criteriosos na apreciação da Norma que em breve estará em vigor e que, de forma geral, deve trazer muitos avanços aos procedimentos e processos penais, adequando o CPP, datado de 1941, à Carta Magna de 1988.

De nossa parte, estamos abertos às sugestões e construções que os colegas e demais operadores do Direito tiverem acerca do tema. Penso que não há certo ou errado quando os argumentos estão sedimentados em doutrina, jurisprudência ou estudos diversos sobre determinado assunto. Ainda mais quando se sabe que o Direito em si já é multifacetário e admite inúmeras interpretações.

Como dizia meu avô, ex-professor de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, o Dr. Osni de Medeiros Régis, “tolo é o homem que não muda de opinião”!

Enquanto não ler ou ouvir sustentações que me façam alterar a minha visão da novel legislação, deixo aos amigos e companheiros a minha mais humilde contribuição.

Daniel Sá Fortes Régis

Além do excelente artigo, o delegado Daniel Régis apresentou de forma didática as mudanças provocadas pela Lei 12.403/11; para acessá-las, clique aqui.

(A foto do autor do artigo foi extraída do site Caçador Online)

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